L’Europe et le patriotisme constitutionnel

Etudes • Matthieu Febvre-Issaly • Publié le 28 mars 2021 • Dossier : Fédérer

Alors que la construction européenne s’est récemment appuyée sur le discours de l’État de droit, un retour sur le projet de « constitution européenne » de 2004 est utile. Les idées du patriotisme constitutionnel ont permis de résoudre les tensions entre intégration, démocratie et État-nation, mais force est de constater qu’un espace public européen n’est pas encore advenu. Celui-ci sera nécessairement politique.

L’histoire d’une construction européenne avant tout économique est connue : l’interdépendance et l’intégration croissantes des marchés étaient les « petit pas » qui devaient proscrire toute nouvelle guerre entre les nations. S’il s’agit encore d’une des principales compétences de l’Union, c’est une toute autre histoire qui semble s’écrire en parallèle depuis les années 1990, lorsque principes et valeurs ont gagné les traités. Le discours de l’État de droit, de la rule of law ou du rechsstaat a été saisi par l’EuropeQuand bien même il s’agit de trois concepts bien distincts aux histoires propres : s’ils renvoient à la limitation des pouvoirs, contre l’État de police, ils le font de manière bien différente en privilégiant des contre-pouvoirs différents mais souvent, à l’époque contemporaine, en privilégiant la garantie judiciaire. Voir la thèse de (Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, rule of law, Paris : Dalloz, 2002, 739).

, dont l’avènement devait être l’adoption d’une « Constitution pour l’Europe » en 2004. Il s’agissait en réalité d’un traité, dont l’adoption même était celle de la ratification par les États, et à cet égard la victoire du « non » aux référendums aux Pays-Bas et en France en 2005 a créé une scission politique qui n’est toujours pas résorbée, similaire à celle du Brexit. Cette scission traverse le clivage droite-gauche en deux camps opposés, les cosmopolites (souvent qualifiés de libéraux) d’un côté, les souverainistes de l’autre, avec le clivage social (ou électoral) correspondant.Patrick Lehingue, « Le Non français au traité constitutionnel européen (mai 2005) », Actes de la recherche en sciences sociales, vol. n^o 166–167, n° 1, Le Seuil, 2007, p. 123‑139.

Que le traité de Lisbonne ait été adopté en 2007 n’a bien entendu pas fait changer sensiblement les positions.

La terminologie constitutionnelle a sans doute joué pour beaucoup dans la crispation des débats, et à juste titre : elle renvoie à la souveraineté, celle-là même qui placerait au sommet d’une hiérarchie des normes une loi fondamentale, adaptée par le peuple-constituant. Face à cette difficulté, nombreux sont les auteurs qui ont mis en avant la possibilité d’un fédéralisme, où la Constitution, à l’image de la Convention de Philadelphie américaine de 1787, peut d’abord être un traité et respecter la souveraineté des États sans contradiction.Vlad Constantinesco, « Le fédéralisme : d’un anti-étatisme à un a-étatisme ? », L’Europe en Formation, vol. n^o 355, n° 1, Centre international de formation européenne, 2010, p. 41‑52.

Et il est vrai que de ce point de vue le droit européen n’est construit par rien d’autre que par l’adhésion des États, que chaque législateur, peuple réuni en référendum et que, bien souvent, chaque constituant vient réaffirmerLa souveraineté n’est alors jamais que le choix du constituant, et non une entité pré-existante et inaccessible : (Olivier Beaud, La puissance de l’Etat, Paris : Presses universitaires de France, 1994, 512). Voir aussi (Olivier Beaud, Théorie de la Fédération, Paris : Presses universitaires de France, 2013), et la lecture proposée dans ce numéro.

. Une constitution européenne, en ce sens, existe déjàPour une approche historique, qui date de la période antérieure à la rupture de 2004, voir : (Paul Magnette (dir.), La constitution de l’Europe, Bruxelles : Éd. de l’Université de Bruxelles, 2002, 215) Voir le texte célèbre de (Dieter Grimm, « Does Europe Need a Constitution? », European Law Journal, vol. 1, n° 3, 1995, p. 282‑302).

, sans qu’il soit besoin d’en invoquer le terme. La terminologie constitutionnelle renvoie en effet, pour des raisons historiques et non de nature, à la construction de l’État-nation. Il n’en reste pas moins qu’au sens strict, il n’y a pas de constituant européen mais des constituants dans chaque État. C’est pourquoi la voie fédérale ou confédérale est intéressante, qui laisse en théorie une part de souveraineté à ces constituants.

Le discours de l’État de droit répond en réalité à une autre logique, qui n’est pas incompatible avec la précédente. C’est l’idée d’une communauté de valeurs qui est mise en avant, où la démocratie est définie en des termes substantiels ou axiologiques, et associée à la réalisation des droits fondamentaux. La question n’a pourtant rien d’évident, alors que dans chaque État la démocratie a été également redéfinie sur le mode des droits et principes juridiques que porteraient une norme supérieure à toutes les autres. S’ils se construisent chacun comme État de droit, comment admettre la coexistence au sein d’un État de droit plus vaste ? Les juges nationaux, qui en assurent la garantie dans le paradigme constitutionnaliste contemporain – et qui participent de la création même des normes en donnant sens aux textes constitutionnels –, sont alors placés dans une situation particulièrement délicate, qui peut confiner au dialogue de sourd avec les institutions européennes : il leur faut remplir leur rôle vis-à-vis du texte constitutionnel auquel ils sont soumis, tout en assurant une primauté du droit européen qui, bien souvent, est prévue par ce texte lui-même.

C’est une difficulté qu’illustre (entre autres) la décision du Conseil constitutionnel vis-à-vis du traité de 2004 : sa dénomination constitutionnelle n’était pas un problème, car « sans incidence » sur la place de la Constitution « au sommet de l’ordre juridique interne »Conseil Constitutionnel, n^o 2004-505, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Il a toutefois été observé que le Conseil évacuait bien opportunément la question de la nouveauté du transfert opéré, notamment celle de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, en s’appuyant sur une déclaration annexée au traité, et sans envisager la jurisprudence de la Cour de justice.

. Sur le fond du texte, qui ne changeait pas grand chose au droit européen et à sa primauté, le Conseil estime qu’il n’y a pas d’atteinte aux « conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale », une formule que le juge français utilise pour vérifier le respect de l’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, selon lequel « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ». Les observateurs eurosceptiques ne manquent pas de remarquer qu’elle n’a jamais vraiment fait obstacle aux transferts de compétence vers l’Union, nonobstant le rappel constant de la suprématie de la Constitution nationale. Les années suivantes, les juges français se sont sortis du conflit par le haut, en invoquant la garantie des droits comme devant être équivalente, entre le droit constitutionnel national et le droit européen, pour que ce dernier soit autorisé à primer sur les normes applicables aux citoyens, selon une position qu’avait déjà adopté le tribunal constitutionnel allemandPour une lecture critique de ces jurisprudences, voir (Pierre Brunet, « Les juges européens au pays des valeurs », La Vie des idées, La Vie des idées, 2009).

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Ce « patriotisme juridique » ne saurait, à lui seul, fonder l’idée européenne, laquelle est traditionnellement opposée au « patriotisme historique » d’une communauté de destin.Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, Paris : Gallimard, 2000, 322.

La notion de patriotisme constitutionnel a alors connu un certain succès, grâce notamment aux travaux de Jürgen HabermasEntre autres références, on notera : (Jürgen Habermas, L’intégration républicaine : essais de théorie politique, Rainer Rochlitz (trad.), Paris : Fayard, 1998, 386 ; Jürgen Habermas, Après l’État-nation : une nouvelle constellation politique, Rainer Rochlitz (trad.), Paris : Fayard, 2000, 157 ; Jürgen Habermas, « Conscience historique et identité posttraditionnelle, l’orientation à l’Ouest de la RFA », Christian Bouchindhomme et Rainer Rochlitz (trad.), in Écrits politiques : culture, droit, histoire, Paris : les Éd. du Cerf, 1990, p. 225‑243).

. Celui-ci ne nie pas l’importance de l’État-nation et reconnait bien au contraire qu’il a joué un rôle crucial dans l’établissement de la démocratie, c’est-à-dire la formation d’une volonté souveraine, autour de marqueurs culturels communs et d’un sentiment d’appartenance. Mais le philosophe n’y voit qu’une étape historique qui doit désormais être dépassée, comme il y appelait d’abord dans la perspective de la réunification allemande, vers l’adhésion à des valeurs constitutionnelles communes, telles que celles de la loi fondamentale de 1949. Le progrès démocratique exigerait en effet une dissociation en guise de dépassement entre la nation (ou la communauté historique, qui dans le contexte allemand plaidait pour l’éclatement) et la citoyenneté (ou la communauté politique), dans le sens d’une démocratie post-nationale.Justine Lacroix, « Patriotisme constitutionnel et démocratie post-nationale chez Jürgen Habermas », in Rainer Rochlitz (dir.), Habermas l’usage public de la raison, Paris : Presses universitaires de France, 2002, p. 133‑160.

Contre l’idée d’une origine culturelle pré-politique et contre les replis nationaux, les citoyens feraient communauté par la formation d’une culture politique partagéePour une présentation synthétique, voir (Jürgen Habermas, La constitution de l’Europe, Christian Bouchindhomme (trad.), Paris : Gallimard, 2012, 1 vol).

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L’État de droit à l’européenne semble à première vue suivre cette voie. La proclamation de valeurs au niveau de l’Union s’enrichit des débats sur l’interprétation juridique des droits des différentes traditions nationales, dans une perspective de construction partagée.Ferry, La question de l’État européen, op. cit., p. 76.

L’adoption d’une Constitution européenne par les peuples - par référendum - devait couronner la volonté communeJürgen Habermas, « Pas d’Europe sans constitution commune ! », Le Point, 13.04.2001, p. 102‑104.

 : force est de constater que cela n’a pas eu lieu, non seulement du fait du rejet du texte de 2004 par deux référendums nationaux, mais aussi parce que partout ailleurs la ratification avait été faite par les parlements, la voie suivie en 2007 pour adopter le traité de Lisbonne. Sans doute la culture politique partagée n’a pas été constituée, et à cet égard on peut s’interroger sur le passage au post-national théorisé par Habermas. Celui-ci cherche en effet à éviter la violence avec laquelle se forment les États-nations, que ne précède jamais une communauté culturelle : celle-ci est le produit d’une imposition par le processus de rationalisation et de centralisation étatiques, où s’établissent une langue, une réécriture de l’histoire commune, une théorie politique, la constitution d’un extérieur, etc (Lacroix, « Patriotisme constitutionnel et démocratie post-nationale chez Jürgen Habermas », art. cit., p. 136). Voir aussi (Pierre Bourdieu, Sur l’État : cours au Collège de France, 1989-1992, Paris : Raisons d’agir-Seuil, 2011, 1 vol), qui analyse l’État comme la constitution d’un capital symbolique.

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Une démocratie post-nationale peut-elle se créer sans cela, par la seule force de la délibération ? La formation progressive d’une société civile et d’une vie politique partisane - qu’Habermas voyait comme une précondition nécessaire et qui de toute évidence n’existent pas - peut-elle advenir suffisamment rapidement pour qu’un choix vraiment délibéré se fasse vers une communauté morale ? L’obstacle principal reste le clivage politique et social qui est apparu en 2005, où l’Union semble bénéficier avant tout aux libéraux qui la portent et moins aux classes moyennes et populaires, même si les contingences historiques parleront mieux que les prophéties théoriques, en donnant peut-être lieu aux conditions nécessaires d’une telle volonté. L’opposition de l’État de droit aux gouvernements polonais et hongrois n’est qu’une illustration de la conflictualité des valeurs que l’on veut promouvoir, contrairement à ce que le terme de « démocratie illibérale » laisse penser en supposant l’évidence d’une « démocratie libérale ».Michaël Foessel, « La «  démocratie illibérale  » n’existe pas », AOC, 04.03.2018.

Un constat s’impose à l’heure actuelle. La construction européenne récente s’est faite d’une manière qui semble forcée, au sens d’artificielle. L’État de droit a été proclamé avec une grande abstraction, sans le fondement moral et politique qui devrait l’installer selon les défenseurs d’un patriotisme constitutionnel. Aussi l’Union demeure une construction juridique avant tout, et il n’est pas anodin que ce soit la Cour de justice qui ait proposé l’État de droit à l’européenne avant l’inscription dans les traités, et que les juges nationaux et européens jouent un tel rôle dans la constitution d’un patrimoine de droits communs. La voie d’une démocratie post-nationale, si elle est possible, a peu de chances d’advenir si les valeurs européennes restent entre les mains de l’élite juridique et que l’État de droit est ainsi défini par en haut, au lieu d’émerger d’une volonté commune. En ce sens, c’est vers la politique, plus que vers le seul droit, que le patriotisme constitutionnel s’est toujours tourné. Jürgen Habermas lui-même a été très critique de la manière dont le Tribunal constitutionnel fédéral allemand a créé un ordre axiologique objectif en lieu et place du législateur (Jürgen Habermas, Droit et démocratie : entre faits et normes, Rainer Rochlitz et Christian Bouchindhomme (trad.), Paris : Gallimard, 1997, 551). Pour une telle critique, voir aussi (Brunet, « Les juges européens au pays des valeurs », art. cit.).

. Au regard de l’expérience de 2005, il ne faudrait pas oublier qu’une Constitution n’émerge pas seulement d’une évolution démocratique linéaire ou d’une nécessité organisationnelle, mais de compromis et de rapports de force.Ran Hirschl, « Preserving hegemony? Assessing the political origins of the EU Constitution », International Journal of Constitutional Law, vol. 3, n° 2–3, 2005, p. 269‑291.